Análisis Legal de la Ficha Clínica Médica

Análisis Legal de la Ficha Clínica Médica.

TESINA PARA POSTULAR AL GRADO DE LICENCIADO EN DERECHO

Autor: Roberto Andrés Rodríguez Vergara

Profesor Guía: Srta. Carolina Bardisa Elgueta

ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

  1. Introducción  4
  2. Hipótesis  7
  3. Marco normativo aplicable 8
  4. Historia de la Ley 20.584.  9

CAPITULO SEGUNDO: CONCEPTOS Y TRATAMIENTO.

  1. Concepto legal y doctrinario   11
  2. Antecedentes Internacionales  13
  3. Almacenamiento y eliminación  17
  4. ¿Quiénes están obligados a registrar atenciones de salud? 21
  5. Ficha Clínica tradicional y electrónica  22
  6. ¿Quién es dueño de la Ficha Clínica  26
  7. Instrumento Público o Privado  29

CAPITULO TERCERO: CONCLUSIÓN

  1. Conclusión  32

CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN.

En toda sociedad moderna, es de primera necesidad la protección de un bien jurídico tan preciado como lo es la vida, mediante leyes y sus reglamentos y, en tal sentido, Chile posee una reciente ley de salud que data de Noviembre del año 2012, la Ley N° 20.584 sobre Derechos y Deberes de los pacientes en sus atenciones de salud.

La importancia de una Ley de Salud va más allá de la pura aplicación de sanciones en sede judicial, pues su importancia comienza antes de la comisión de un incumplimiento, entrega directrices para el buen comportamiento de los prestadores de salud profesionales e institucionales, por lo tanto cumplimiento una función de carácter preventivo, siendo un aporte para la la buena praxis clínica y regula la relación médico – paciente además, da vida jurídica a la Ficha Clínica al definirla como dato sensible.

Sin embargo, y a pesar de hoy existir en Chile la Ley Nro. 20.584 sobre “Deberes y Derechos de las Personas en relación a las atenciones de Salud”, es del todo conveniente hacer presente, antes de comenzar un análisis doctrinario de la historia de ésta, que, debieron transcurrir más de doscientos años desde el inicio de la medicina profesional en Chile para que se dictare una ley que regulase esta materia. El Museo de la Memoria Chilena certifica que la carrera de medicina en Chile compartió campus universitario con la carrera de Derecho desde el año 1765 en la extinta Real Universidad de San Felipe [1].

Sin duda nuestro país se ha incorporado tardíamente a un esquema de convivencia respetuoso de las autonomías. Eso ha sorprendido a la mayoría de los profesionales médicos en ejercicio, por cuanto existen dos nuevas realidades en su ejercicio profesional: Primero, la obligación jurídica de cumplimiento de una nueva “ley de salud” y segundo, verse expuestos a sanciones en caso de incumplimiento de los imperativos legales; ambas realidades se han convertido en actores poderosos en una materia en que deberían ser invitados secundarios. Por otra parte, el Código de Ética del Colegio Médico de Chile dedica varios artículos a la obligación médica de mantener confidencialidad sobre la información de los pacientes, incluyendo la ficha clínica en que esa información queda registrada. Se aclara expresamente que el médico debe procurar que en los sistemas de registro la información sujeta a secreto profesional sea consignada separadamente de la información meramente administrativa[2].

Antes de la ley en comento, el Poder Judicial Chileno contaba con la jurisprudencia y con el análisis doctrinario de leyes no especializadas en tópicos sanitarios para dictar sentencias y, en ocasiones con la asesoría del Colegio Médico de Chile para evaluar la práctica responsable de la medicina. Este último hecho produjo, no pocas veces, el sentimiento de injusticia entre quienes demandaban a los prestadores de salud, profesionales o institucionales, públicos o privados, al utilizarse como elemento probatorio la opinión de un organismo colegiado del cual el propio demandado formaba parte. Coherente resulta esta insatisfacción y probablemente inconstitucional la intervención del citado Colegio Médico si nos remitimos a lo señalado en el Art. 19 Nro. 3 de la Constitución Política de la República, sobre el debido proceso.

Es dable señalar entonces que, la historia clínica del paciente como pilar de la ley de salud Chilena, es una poderosa y objetiva fuente de información cuando se producen resultados sanitarios adversos o insatisfactorios para el paciente. La experiencia española muestra que se trata de una materia tan asociada a la ética de la buena práctica médica, que algunos Colegios profesionales han ofrecido a sus asociados la digitalización y respaldo de sus fichas clínicas, para dar cumplimiento a una obligación que es tan poderosa en el mundo de la ley como en el mundo de la ética profesional. Se plantea que la sobriedad y la confidencialidad en el manejo de las historias clínicas es un marcador de la calidad del trabajo de los profesionales de la salud[3]. Esto resulta compatible con el cumplimiento del Derecho a la privacidad de las personas definido en la Constitución Política de la República de Chile y con lo señalado en el Artículo 5, letra c, de la Ley 20.584.

Asimismo, siendo el análisis doctrinario la revisión e interpretación gramatical y teleológica de una ley existente, entonces resulta fácil suponer que una ley joven, como la que rige la Ficha Clínica, no posee uno muy nutrido, sin embargo como se deduce de la máxima jurídica “el derecho nace del hecho”, la génesis de esta es el análisis doctrinario que sirvió a los juristas para construirla, esto es, el efectuado a las leyes preexistentes y no específicas que regularon la medicina en Chile por más de doscientos años. Queda pendiente la tarea de ver como esta suposición se contradice con otra máxima jurídica no menos importante que versa: “el derecho posterior deroga al anterior”.

Por lo expresado en el párrafo precedente, vital resulta la maduración del análisis doctrinario que regulan la ficha clínica en Chile para lograr un cumplimiento efectivo de la ley de salud, pues este contribuirá a la correcta modernización de los agentes del Estado dependientes del Poder Ejecutivo que están a cargo de su cumplimiento; pues del simple análisis teleológico o del espíritu de la ley se deduce que esta no busca la sola sanción en sede judicial, sino la protección de la salud y la vida como bienes jurídicos, por lo que el cumplimiento real de los reglamentos creados para la ley de salud, a cargo del Poder Ejecutivo y, específicamente del Ministerio de Salud Chileno dependen el cumplimiento efectivo de la ley. Entonces, la fiscalización proactiva del cumplimiento efectivo de esta resulta de primera necesidad y, específicamente, el aumento del recurso humano especializado organizado como un agente del Poder Ejecutivo cuya principal directriz sea evitar la judicialización por mala praxis; pues esto implica necesariamente que hubo una lesión a la vida o a la salud humana. Así, por el presente trabajo se busca realizar no sólo un análisis simplemente legal, sino que histórico y doctrinario de todos los aspectos de la Ficha Clínica en relación con la Ley 20.584 precedentemente descrita, con la finalidad de que sea un aporte para la correcta y oportuna aplicación de la Ley.

Hipótesis

La Ficha Clínica del Paciente, hoy reconocida como Dato Sensible, es una poderosa fuente de referencia cuando se producen resultados sanitarios adversos o insatisfactorios. Es un instrumento de vital relevancia en las atenciones de salud que reciben las personas, especialmente para el aseguramiento de una atención oportunidad y acertada, lo anterior, atendido que ella contiene el historial médico de una persona y registra el cumplimiento oportuno de las atenciones sanitarias. Para el debido cumplimiento de esos fines y para su debida exigencia debe de tenerse claro su concepto, condiciones, requisitos, propiedad y valor probatorio todo ello en directa vinculación con los derechos y deberes de los pacientes en sus atenciones de salud contemplados en la Ley. 20.584.

Marco Normativo Aplicable.

En relación con el campo legislativo de la Ficha Clínica en nuestro país se debe tener como norma superior el artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República, que dispone en lo que a este trabajo interesa, lo siguiente “La Constitución asegura a todas las personas: N° 9 El derecho a la protección de la salud”, posteriormente y, continuando con la jerarquía normativa descendente se debe estudiar la Ley 20.584 sobre Derechos y Deberes de los pacientes en sus atenciones de salud publicada en el Diario Oficial el día 24 de abril de 2012, especialmente el párrafo quinto de la ley en comento que se titula “De la reserva de la información contenida en la ficha clínica” y el Decreto N° 41, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial con fecha 15 de diciembre de 2012 que regula el reglamento de las Fichas Clínicas. Estos son los tres cuerpos normativos fundamentales que se deben tener presentes al momento de iniciar un estudio de los aspectos fundamentales de la Ficha Clínica como un instrumento de carácter médico y jurídico.

Lo dicho anteriormente, no resta importancia a la Jurisprudencia de nuestros Tribunales superiores de justicia pronunciadas en la actualidad en diversos aspectos de la misma, especialmente en relación con su valor probatorio, contenido y propiedad, siendo éste último carácter uno de los que más se discute a nivel jurisprudencial. Pese a ello, no puedo dejar de recordar que la Jurisprudencia no es fuente de derecho, pese a reconocer el suscrito la importancia práctica de la misma en el día a día del ejercicio profesional de los Abogados.

Historia de la Ley 20.584.

El trámite legislativo de la Ley 20.584 se inició por mensaje presidencial de la Presidente de la República Sra. Michelle Bachelet Jeria, fechado el día 26 de julio de 2014. En el mensaje presidencial se aclara de manera expresa que esta Ley no estaba destinada a proponer o reconocer la obligación de respetar ciertos y determinados derechos de las personas en sus atenciones de salud, sino que explicitar estos mismos derechos, muchos de ellos contenidos en Tratados Internacionales y la propia Constitución Política de la República de Chile. Lo anterior, tiene una explicación que está lejos de ser técnica, sino que es humana, en nuestro país durante años el gremio médico olvidó que sus pacientes son personas, titulares de derechos elementales y merecedoras de respeto, independiente de su condición social o económica, de esta manera antes de la publicación de la Ley en comento resultaba común que el facultativo médico no saludara a un paciente, no lo tratara por su nombre, le diera trato indigno, entre otras situaciones quedando por otra parte el paciente sin instancias para denunciar aquellos abusos, debemos recordar la inexistencia de una Superintendencia de Salud o de una oficina OIRS en el Hospital, si quiera la instancia de reclamar ante un superior jerárquico del médico. Así, y como pareciera ser una costumbre en nuestra sociedad se hizo obligatorio imponer un deber jurídico dirigido especialmente a los médicos, en orden a que deben respetar los derechos esenciales de las personas en las atenciones de salud que prestan y por las que reciben una considerable remuneración, lo anterior, queda claramente evidenciado en la tramitación propia de la Ley, por ejemplo en el primer informe de la comisión de salud, el diputado Marco Antonio Núñez Lozano expresó “En relación con el principio de la dignidad de las personas, hace presente la necesidad de que los sistemas de salud públicos y privados respeten permanentemente los derechos humanos, sobre todo en situaciones de necesidad, como ocurre cuando se solicita atención médica, a la vez que se hace cargo de la crítica formulada respecto de la deshumanización en las relaciones entre los actores de los sistemas de salud y en el trato que reciben los pacientes[4], es decir, la Ley, como institución, tuvo que rebajar su relevancia para regular las normas sociales más básicas de educación y respeto al ser humano, de esta forma, estimamos resulta de la mayor relevancia, conjuntamente con el estudio de la presente materia, cuestionar el comportamiento de nuestros médicos que obligó al legislador a regular imperativamente sus deberes para con sus pacientes a fin de evitar la progresiva “deshumanización” que las personas denunciaban en sus atenciones de salud.

Los principios en que se funda la Ley son los que a continuación se señalan[5]:

  1. La dignidad de las personas.
  2. Autonomía de las personas en su atención de salud.
  3. Derecho de las personas a decidir fundadamente.
  4. Respeto a los menores de edad.
  5. Respeto de las personas en situación de salud terminal.
  6. Respeto de la autonomía frente a la investigación científica.
  7. Respeto de las personas con discapacidad psíquica o intelectual.
  8. Confidencialidad de la información de salud.
  9. Reconocimiento al derecho a la participación ciudadana en salud.
  10. Marco legal para la tutela ética en los servicios asistenciales.

En lo que respecta a este proyecto de tesina, estimamos que de los principios enunciados anteriormente, se relacionan directamente con la regulación legal del principio de la Autonomía de las personas en sus atenciones de salud, a decidir fundadamente, la confidencialidad de la información de salud, lo anterior, según se desarrollará en el capítulo respectivo del presente trabajo.

La Ley 20.584 sobre derecho y deberes de los pacientes en sus atenciones de salud que aborda de forma legal y explicita una primera regulación de la Ficha Clínica fue publicada en el Diario Oficial el día 24 de abril de 2012, estableciendo su única disposición transitoria que el citado texto legal entraría en vigencia “el primer día del sexto mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial”.

 

 

CAPITULO SEGUNDO:

CONCEPTOS Y TRATAMIENTO

Concepto legal, doctrinario y antecedentes internacionales.

               Concepto legal: El artículo 12 de la Ley 20.584 prescribe “La ficha clínica es el instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto de antecedentes relativos a las diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas que tiene como finalidad la integración de la información necesaria en el proceso asistencial de cada paciente. Podrá configurarse de manera electrónica, en papel o en cualquier otro soporte, siempre que los registros sean completos y se asegure el oportuno acceso, conservación y confidencialidad de los datos, así como la autenticidad de su contenido y de los cambios efectuados en ella”, de esta definición podemos identificar desde ya ciertas características del instrumento en estudio, tales como: I) Es un instrumento de carácter obligatorio, lo cual se traduce en una obligación para el profesional de la salud de mantener una ficha clínica por paciente, es decir, cada vez que una persona recibe una atención de salud, ésta debe ser registrada en la Ficha Clínica, más aún cuando se trata de la primera atención que recibe del profesional. II) Es un instrumento de registro, es decir, la utilidad práctica de esta instrumento es de servir de “soporte” para el registro de la atención de salud recibida por determinado paciente, estableciendo incluso el citado precepto legal que, el registro debe contener el conjunto de antecedentes relativos a las diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas, según se desarrollará posteriormente, se precisa con claridad en la propia Ley 20.584 y en el reglamento de la Ficha Clínica el contenido del registro. Antes de la existencia del citado precepto, no existía una obligación legal para el profesional de la salud de llevar una Ficha Clínica a cada uno de sus pacientes, sólo constituía una existía una exigencia implícita que se abstraía de la Lex Artis médica.[6]

Por otra parte, si bien la definición legal parece ser completa por su extensión poco usual en definiciones legales, estimamos que carece de un elemento esencial que ha provocado discusión en la doctrina y jurisprudencia, esto es, una declaración expresa en relación a la calidad de instrumento público o privado de la Ficha Clínica, una aclaración en el sentido señalado estimamos no hubiese sido improcedente atendido los términos en que fue redactada la definición legal, en que el legislador pretendió abarcar diversos aspectos de la Ficha Clínica.

A su turno, el inciso segundo del mismo artículo 12 en estudio agrega que  “Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2º de la ley Nº 19.628.”, dicho precepto a su vez prescribe que se entienden por dato sensible “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”. Con la citada consagración relativa al contenido de la ficha clínica como dato sensible, se otorgó una mayor protección a la confidencialidad de los pacientes, la cual, como se expresó en las páginas previas de esta trabajo muchas veces era vulneradas por terceras personas que no conformaban parte de la relación médico-paciente, el ejemplo más claro los estudiantes del área de la salud quienes aprendían con las fichas clínicas de pacientes que no habían otorgado su consentimiento para el análisis de sus diagnósticos de salud.

               Conceptos doctrinarios: Dentro de las definiciones que se han dado en doctrina, cabe señalar la de Gabriel Muñoz quien concibe a la Ficha Clínica en los siguientes términos “La ficha o historia clínica representa la recolección (organizada) de diversos datos personales en un contexto de atención de salud y principalmente para esa finalidad, actividad que puede mirarse desde la esfera constitucional reconociendo el desenvolvimiento de los derechos fundamentales a la vida y a la protección de la salud, por una parte, y el derecho a la privacidad por otra[7]. Ésta definición agrega al concepto legales algunas precisiones que vale la pena destacar, en primer términos que la ficha clínica representa la recolección de diversos datos (o registro) de forma organizada, es decir, la historia clínica de un paciente no sólo debe ser registrada, sino que organizada de modo tal que la información contenida permita cumplir con su finalidad. Asimismo, aclara que los datos contenidos en la historia clínica son los referidos a la salud del paciente y que éstos tienes el carácter de personales, lo que ha generado un importante debate que someramente se tratará en este trabajo en relación con la protección de los datos personales contenidos en ella.

Antecedentes internacionales: Hablar sobre derechos de los pacientes se hizo algo común en hospitales y universidades, por lo que, la consagración legal del consentimiento informado atrajo el interés de académicos, profesionales y religiosos. Siguiendo esta misma línea, la regulación de la muerte digna, enriqueció el debate sobre la medicina en los límites de la vida, centrándose en la posibilidad de armonizar el rechazo del ensañamiento u obstinación terapéutica, pero evitando al mismo tiempo, los distintos abusos que pudieran llegar a cometerse[8].

Asimismo, la protección de los derechos de los pacientes formulada en la Ley 20.584 no es más que un reconocimiento de los distintos instrumentos de derecho internacional, tales como pactos, convenios y declaraciones dictados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, como de la Organización de Estados Americanos. Entre otros, cabe señalar la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Declaración de los Derechos del Niño (1959), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Dichos instrumentos nos permiten traducir sus preceptos en normas jurídicas concretas, adaptados a las distintas situaciones en que su posible vulneración debe enfrentarse.[9]

Resulta importante cruzar conceptos que dieron lugar a discusión en el proceso de revisión de la ley. Primero: el rechazo del ensañamiento u obstinación terapéutica; segundo: uso de hospitales o clínicas como campo clínico y de investigación por parte de Universidades Chilenas; y tercero: El Código de Ética Médica Núremberg[10]. Este último recoge una serie de principios que rigen la experimentación con seres humanos, y tuvo su propia jurisprudencia en las sentencias de los Juicios de Núremberg, al final de la Segunda Guerra Mundial. Específicamente, el Código responde a las deliberaciones y argumentos por las que fueron enjuiciados médicos por el tratamiento inhumano que dieron a los prisioneros de los campos de concentración Alemanes, como por ejemplo, los experimentos médicos del Dr. Josef Mengele.

El Código de Núremberg fue publicado el 20 de agosto de 1947, tras la celebración de los Juicios de Núremberg (entre agosto de 1945 y octubre de 1946). En él se recogen principios orientativos de la experimentación médica en seres humanos, porque durante el juicio varios de los acusados argumentaron que los experimentos diferían muy poco de los llevados a cabo antes de la guerra, pues no existían leyes que categorizaran de legales o ilegales los experimentos, por lo que se deduce que el trato inhumano era necesario normarla como un hecho independiente de la Segunda Guerra Mundial. De hecho, uno de los puntos destacables de la ley de Salud Chilena es el consentimiento informado, extraído precisamente del denominado consentimiento voluntario expresado en el Código de Núremberg.

En abril de 1947, el Dr. Leo Alexander sometió a consideración del Consejo para los Crímenes de Guerra de Núremberg, seis puntos que definían la investigación médica. El veredicto del juicio adoptó estos puntos y añadió cuatro más. Estos diez puntos son los que constituyen hoy el Código de Núremberg.

El Código de Núremberg se compone de los siguientes diez puntos[11]:

  1. Es absolutamente esencial el consentimiento voluntariodel sujeto humano. Esto significa que la persona implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe ser tal que pueda ser capaz de ejercer una elección libre, sin intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción; debe tener suficiente conocimiento y comprensión de los elementos implicados que le capaciten para hacer una decisión razonable e ilustrada. Este último elemento requiere que antes de que el sujeto de experimentación acepte una decisión afirmativa, debe conocer la naturaleza, duración y fines del experimento, el método y los medios con los que será realizado; todos los inconvenientes y riesgos que pueden ser esperados razonablemente y los efectos sobre su salud y persona que pueden posiblemente originarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad para asegurarse de la calidad del consentimiento residen en cada individuo que inicie, dirija o esté implicado en el experimento. Es un deber y responsabilidad personales que no pueden ser delegados impunemente.
  2. El experimento debe ser tal que dé resultados provechosos para el beneficio de la sociedad, no sea obtenible por otros métodos o medios y no debe ser de naturaleza aleatoria o innecesaria.
  3. El experimento debe ser proyectado y basado sobre los resultados de experimentación animal y de un conocimiento de la historia natural de la enfermedad o de otro problema bajo estudio, de tal forma que los resultados previos justificarán la realización del experimento.
  4. El experimento debe ser realizado de tal forma que se evite todo sufrimiento físico y mental innecesarioy todo daño.
  5. No debe realizarse ningún experimento cuando exista una razón a priori para suponer que pueda ocurrir la muerte o un daño que lleve a una incapacitación, excepto, quizás, en aquellos experimentos en que los médicos experimentales sirven también como sujetos.
  6. El grado de riesgo que ha de ser tomado no debe exceder nunca el determinado por la importancia humanitaria del problema que ha de ser resuelto con el experimento.
  7. Deben realizarse preparaciones propias y proveerse de facilidades adecuadas para proteger al sujetode experimentación contra posibilidades, incluso remotas, de daño, incapacitación o muerte.
  8. El experimento debe ser realizado únicamente por personas científicamente cualificadas. Debe exigirse a través de todas las etapas del experimento el mayor grado de experiencia (pericia) y cuidado en aquellos que realizan o están implicados en dicho experimento.
  9. Durante el curso del experimento el sujeto humano debe estar en libertadde interrumpirlo si ha alcanzado un estado físico o mental en que la continuación del experimento le parezca imposible.
  10. Durante el curso del experimento el científico responsable tiene que estar preparado para terminarlo en cualquier fase, si tiene una razón para creer con toda probabilidad, en el ejercicio de la buena fe, que se requiere de él una destreza mayor y un juicio cuidadoso de modo que una continuación del experimento traerá probablemente como resultado daño, discapacidad o muerte del sujeto de experimentación.

A modo de conclusión de estos diez puntos; un extracto de la Declaración Internacional de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, la asistencia médica. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados especiales” [12]. Hoy parece de poca relevancia y una cita quizás común, pero es dable recordar que data del año 1948 y, en consecuencia es la génesis de muchas leyes en el mundo.

 

ALMACENAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE LA FICHA CLÍNICAAlmacenamiento de la Ficha Clínica: La Ley 20.584 sobre Derechos y Deberes de los pacientes en sus atenciones de salud, contiene respecto al almacenamiento de la Ficha Clínica sólo una regulación genérica de ésta, limitándose a señalar sobre el punto dos declaraciones que son de las bases en materia de almacenamiento:a)    La Ficha Clínica permanecerá un período de al menos 15 años en poder del prestador (de salud), es decir, será el Médico el encargado de asegurar la conservaciones del historial clínico de su paciente por un extenso período de tiempo, entendemos que la obligación de mantener durante el transcurso de 15 años la historia clínica del paciente, dice relación con la necesidad de contar con esos antecedentes clínicos para el diagnóstico de otras enfermedades directa o indirectamente relacionadas con aquellos datos que ese mismo u otro facultativo anotó en la historia clínica del paciente.b)    Será responsabilidad del prestador la reserva del contenido de la Ficha Clínica, es decir, ante cualquier vulneración en la reserva de los datos, entendemos que la legislación impone una responsabilidad directa respecto del prestador y en favor del paciente para demandar de aquel los perjuicios que dicha vulneraciones hubiere ocasionado.               Por otra parte, el mismo artículo 13 en comento establece que un reglamento expedido por el Ministerio de Salud, “establecerá la forma y las condiciones bajo las cuales los prestadores almacenarán las fichas, así como las normas necesarias para su administración, adecuada protección y eliminación”. A continuación, se pasa a desarrollar el citado reglamento en lo pertinente a esta capítulo.                El artículo 8 del Decreto 41 del Ministerio de Salud que Aprueba el Reglamento Sobre Fichas Clínicas, establece que el almacenamiento de la Ficha Clínica debe almacenarse en un archivo o repositorio, que garantice respecto de los registros las siguientes condiciones:a)    Que sean completos: es decir, que el prestador de salud registre en la historia clínica del paciente todos los antecedentes de la atención prestada al paciente, y que esa información plasmada en la Ficha Clínica se mantenga íntegra en el tiempo.b)    Acceso oportuno: entendiendo por tal, el acceso oportuno del prestador cada vez que realizará una atención de salud respecto del titular de la Ficha Clínica, pero también, un acceso oportuno respecto del paciente, quien como se analizará más adelante tiene el derecho a exigir una copia de su Ficha Clínica o conocer su contenido en cualquier momento, para ello estimamos que el sistema de almacenamiento debe asegurar un acceso oportuno al prestador de salud y al paciente.c)    La conservación: lo que se refiere a que la Ficha Clínica no sea materialmente afectada en las condiciones de almacenamiento que mantiene el prestador, comúnmente uno de los inconvenientes que presenta la Ficha Clínica tradicional o de papel es precisamente su conservación, dado que, suele ser afectada por humedad, cambios de consultas del prestador, insectos, entre otros.d)    La confidencialidad: en el entendido que sólo pueden tener acceso a su contenido el prestador de salud y el paciente o a quienes éste expresamente autorice mediante mandato legalmente constituido.e)    Autenticidad de su contenido: que su contenido sea autentico, entendemos se refiere a que sea real y que no sea modificado por terceras personas o que se registre en ella por parte del prestador información falsa respecto de la atención de salud recibida por el titular.                El mismo artículo 13 del reglamento en comento detalla dos formas de almacenamiento de Fichas Clínicas, la primera de ellas la Ficha en soporte electrónico el cual podemos llamar la forma moderna de almacenamiento y el sistema que podemos llamar tradicional o Fichas Soporte Papel, estableciendo como habrá que almacenarse en uno u otro caso, según el siguiente tenor literal:    I. Fichas en soporte electrónico: a) La información debe respaldarse en cada proceso de incorporación de los documentos. b) Habrá una copia de seguridad en el lugar de operación de los sistemas de información y otra en un centro de almacenamiento de datos electrónicos que tenga un estricto control de acceso, registro de entrada y salida de respaldos. c) Medidas de seguridad y barreras de protección frente a accesos no autorizados. d) Sustitución de la información por la versión más reciente que se disponga, en el menor tiempo posible, en casos de alteración no programada. e) Programas que permitan la restauración del servicio en el menor tiempo posible en los casos que deje de operar.  II. Fichas en soporte papel: a) Archivo único y centralizado con fichas ordenadas con características que permitan su ubicación expedita. b) Mantención, conservación y reposición de carátulas en casos de deterioros. c) Control de extravíos y omisiones de documentos. d) Archivo ordenado con orden secuencial por números de fichas o letras. e) Sistema de constancia de solicitudes de acceso a las fichas.f) Registro de entrada y salida de las fichas con indicación del destinatario responsable y fechas de pedido y de devolución.                 De momento, podemos señalar que la actual tendencia de los prestadores de salud públicos y privados es la contratación de la Ficha Clínica Electrónica o Software de Ficha Clínica, es así, que en la actualidad al concurrir a un Hospital o Clínica es usual que veamos que las atenciones que recibimos de parte de un médico son registradas en un computador e inclusive las recetas médicas son expedidas mediante documento impreso, firmado material o electrónicamente, sin embargo, aún existe un porcentaje no despreciable de médicos que han preferido mantener el método que hemos denominado como tradicional, esto es, la Ficha Clínica en soporte papel, más adelante se abordará las ventajas y desventajas de uno u otro sistema de almacenamiento.
               Eliminación de la Ficha Clínica: Como se ha señalado al tratar el almacenamiento de la Ficha Clínica, el artículo 13 de la Ley 20.584 se remite también en materia de eliminación de la historia clínica al Decreto N° 41/2012 del Ministerio de Salud por medio del cual se aprueba el Reglamento Sobre Fichas Clínicas, que regula en su artículo 12 la eliminación de la Ficha Clínica una vez transcurrido el plazo de 15 años de almacenamiento obligatorio.               Como primer asunto a comentar, debemos hacer presente que, la eliminación de la historia clínica de un paciente es un acto que reviste el carácter de voluntario para el prestador de salud, dado el claro tenor literal del artículo 12 del reglamento en comento, que señala, en lo pertinente “el prestador podrá eliminarlas a través de los medios….”, así, resulta que por una parte la eliminación no es una actuación obligatoria para el prestador y, por otra, el reglamento no otorga acción alguna al paciente para exigir de parte del prestador de la eliminación de su Ficha Clínica, lo que podría provocar más de algún problema práctico que, a la fecha no se ha dilucidado estimamos por lo reciente de la Ley en nuestro ordenamiento jurídico.                En relación con el trámite de eliminación de la Ficha Clínica, el reglamento impone procedimientos algo diferentes para los prestadores privados y públicos, que se desarrollarán a continuación:                Prestador Público: La eliminación material de las fichas se puede ejecutar mediante medios propios o ajenos (por ejemplo, mediante la contratación de una empresa especializada en el área), siempre que se asegure la confidencialidad de la información y su efectiva destrucción, entendida la destrucción no como una simple eliminación física de la Ficha Clínica, esto es, no basta con botar la Ficha Clínica de un paciente a la basura (como ha ocurrido en nuestro País en que Fichas Clínicas han sido encontradas en vertederos), ésta debe ser debidamente destruida, por ejemplo quemándola, rompiéndola de manera tal que su contenido sea irrecuperable, etc. En el caso de los prestadores públicos la destrucción de la Ficha Clínica debe ser autorizada a través de resolución emanada del respectivo Servicio de Salud, de todo lo anterior debe dejarse constancia en un acta que debe contener, al menos, el nombre de la paciente y el número identificatorio de la Ficha Clínica que se destruye.               Prestador Privado: En este caso, se aplica similar procedimiento que el descrito para el prestador público, con la diferencia que, como resulta obvio al prestador privado de salud no se le impone que la eliminación de las Fichas Clínicas sea autorizada por resolución (dado que las resoluciones como actos administrativos son privativos de los Órganos de la Administración del Estado), asimismo, en relación con el acta que contenga el nombre del paciente y el número identificatorio de la Ficha Clínica, esta debe ser protocolizada ante Notario Público, no exigiendo la Ley que dicha acta sea protocolizada ante el Notario Público con competencia en el territorio jurisdiccional de aquel lugar en que se procede a la eliminación de la Ficha Clínica, por lo que, no cabe sino concluir que la mencionada protocolización puede efectuarse ante cualquier notario a lo largo del país.

El efecto jurídico de la eliminación de una Ficha Clínica es hacer cesar la responsabilidad del prestador de salud respecto de las obligaciones de conservación y reserva de la misma, ello sin perjuicio de mantenerse la obligación de reserva del contenido de la Ficha Clínica, es decir, la eliminación de ésta lo libera, como es obvio, de la obligación de proteger el contenido de la Ficha Clínica de terceras personas que pudieran dar mal uso a la información, sin embargo, dicha liberación no significa, en caso alguno, que el prestador pueda relevar, en forma alguna, el contenido de la Ficha Clínica por el mero hecho de su destrucción, ello en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 12 del Reglamento N° 41/2012 del Ministerio de Salud.

 ¿Quiénes están obligados a registrar atenciones de salud?                Están obligados a registrar atenciones de salud en una Ficha Clìnica todos los prestadores de salud, entendiendo por tal según el artículo 3° de la Ley 20.584 “toda persona, natural o jurídica, pública o privada, cuya actividad sea el otorgamiento de atenciones de salud. Los prestadores son de dos categorías institucionales e individuales”, así, ante el cuestionamiento relativo a si sólo los Médicos Cirujanos y especialistas son obligados a llevar una Ficha Clínica de sus pacientes, la respuesta es negativa, dado que la Ley es clara en resultar obligatoria para todos los prestadores de salud, sea éste una personal natural o jurídica, pública o privada. Así entonces, en primer término debemos aclarar que existen otros profesionales que sin ser Médicos Cirujanos se encuentran obligados a registrar las atenciones de salud que realicen a determinado paciente, por ejemplo, un Cirujano Dentista u odontólogo se encuentra obligado a registrar toda atención ejecutada en un paciente, imponiéndosele todas las obligaciones contenidas al respecto en la Ley 20.584 y el Reglamento 41/2012 del Ministerio de Salud, igual aplicación concluimos para una Matrona que mantenga un consulta particular e, inclusive un enfermero que realice atenciones de salud particulares, es decir, la Ley no contemplo la obligación de mantener Fichas Clínicas en virtud de una determina profesional, sino que el elemento que nos permite distinguir cuándo estamos frente a la obligación jurídica de llevar Fichas Clínicas es ante la actividad que se desarrolla, así, estimamos que la regla sería “toda persona que preste servicios de atenciones de salud debe registrar ésta en una Ficha Clínica conforme a la Ley”.

Ficha Clínica tradicional y electrónica

            Dado que lo desarrollado hasta este punto es plenamente aplicable a la Ficha Clínica conocida como tradicional o de papel, cabe ahora referirse antes de la comparación propuesta a la Ficha Clínica electrónica que en términos simples es un software “un conjunto de órdenes escritas y grabadas dentro de un computador las que se escriben en un Lenguaje de Programación de computadores”. Estas órdenes finalmente se convierten en archivos computacionales del tipo ejecutable. La ejecución de las órdenes en su conjunto, es decir, la ejecución del software o archivo ejecutable, determina el comportamiento de un computador, teléfono inteligente o cualquier otro equipo diseñado para operar con software. La reacción del software en el equipo se produce cuando el usuario interactúa con el teclado, mouse, pantalla táctil o cualquier otro periférico computacional (impresora o escáner), en palabras simples y menos técnicas, un software constituye un sistema de órdenes, en virtud de la cual, el usuario (médico) por medio de una determina orden (click en mouse) obtiene determinado resultado o respuesta (abrir o guardar Ficha Clínica de paciente determinado).

Quien construye el software es un programador, profesional técnico o ingeniero sin una formación profesional en tópicos clínicos ni legales, por lo que para la construcción de un software de ficha clínica debe actuar un equipo multidisciplinario. El programador se limita a escribir su programa computacional basado en las indicaciones del médico y el abogado. En términos de Ingeniería de Software, la interacción de múltiples profesionales para construir un software es denominada Análisis de Sistemas.

Todo lo anterior, es importante, dado que en los tiempos actuales resulta indispensable no sólo ser un usuario de determinados programas o software, sino que también entender su funcionario y cómo éstos fueron creados, dado que respecto a estas bases fundamentales pueden plantearse diversas problemáticas jurídicas litigiosas, por ejemplo, ¿puede el prestador alegar imposibilidad de otorgar copia de la Ficha Clínica Electrónica por no existir en su base de datos?; ¿En qué casos podríamos hablar de caso fortuito o configurar una eximente de responsabilidad?; ¿Es el médico responsable en caso de que producto de un “hacker” las Fichas Clínicas de sus pacientes resulten publicadas en Internet?, éstas y otras interrogantes se encuentran aún pendiente de respuestas en doctrina y jurisprudencia, sin embargo, el análisis de ellas excede la finalidad del presente trabajo, nos conformamos con explicar someramente el funcionamiento sistemático de un software en los términos propuestos.

Que, para mejor comprensión de las diferencias sustanciales entre el sistema de Ficha Médica Tradicional o Electrónica, realizaré una comparación de ambas:

INVIOLABILIDAD

Historia Clínica Electrónica: No puede ser adulterada, sino es por medio de firma digital o una cuenta de usuario autorizada, inserción de hora y fecha automática y técnicas de Back up adecuadas, puede llegar a rehacerse total o parcialmente sin sufrir pérdidas de la información existente.

Historia Clínica en Papel: Puede llegar a rehacerse total o parcialmente sin poder comprobarlo.

En esta materia, desde el punto de vista del paciente sin dudas que el sistema de Ficha Electrónica otorga una mayor seguridad de que su contenido no se verá afecto a cambios indebidos que puedan favorecer al prestador en un eventual litigio sobre responsabilidad.

RESERVA DE LA INFORMACIÓN PRIVADA DEL PACIENTE

Historia Clínica Electrónica: Garantizada por mecanismos de seguridad informáticos.

Historia Clínica en Papel: Garantizada por mecanismos de control de archivo (humano).

ACCESIBILIDAD

Historia Clínica Electrónica: Utilizable en todo momento o lugar vía internet, en una red privada de datos, en un computador o en un teléfono inteligente, es decir, el prestador de salud puede, en cualquier momento y lugar revisar la historia clínica de su paciente.

Historia Clínica en Papel: Utilizable en un solo lugar, salvo que se traslade materialmente de un lugar a otro.

DISPONIBILIDAD

Historia Clínica Electrónica: Todas las personas que se encuentren debidamente habilitadas pueden acceder a toda la información que se requiera para el acto médico, así como para la auditoria, estadísticas, epidemiología, planes de prevención y peritajes legales.

Historia Clínica en Papel: Depende de la accesibilidad a los archivos físicos.

 

RIESGO DE PÉRDIDA DE INFORMACIÓN

Historia Clínica Electrónica: Seguridad garantizada con una correcta política de respaldo de la información denominada Back-Up.

Historia Clínica en Papel: Frecuentemente extraviada o archivada en un orden equivocado que dificulta su ubicación.

DURABILIDAD

Historia Clínica Electrónica: Permanece inalterable en el tiempo.

Historia Clínica en Papel: Sufre deterioro con el tiempo, por su propio uso o falta de cuidado.

 

LEGIBILIDAD

Historia Clínica Electrónica: Asegura que los documentos entregados al paciente sean perfectamente legibles.

Historia Clínica en Papel: La regla general es que resultan ilegibles, salvo para un experimentado farmacéutico, ello involucra riesgos de confusión en medicamentos, dosis e instrucciones médicas nada favorables para la salud del paciente.

DENTIFICACIÓN DEL PROFESIONAL

Historia Clínica Electrónica: Por la firma digital del profesional.

Historia Clínica en Papel: Por la firma holográfica o el sello del profesional.

De lo anterior, podemos concluir con facilidad que resulta más conveniente para ambas partes de la relación prestador de salud-paciente la utilización de una Ficha Clínica Electrónica, para el prestador de salud, porque le permitirá acceder en todo momento y lugar a un registro médico de las atenciones brindadas al paciente, disminuyendo considerablemente el riesgo de pérdida de la historia clínica (con la responsabilidad legal que ello conlleva) y aumentando la posibilidad de un diagnóstico certero, al contar con los antecedentes clínicos de su paciente, por otra parte, para el paciente resulta más favorable el uso de la Ficha Clínica, principalmente porque accede a claridad en sus recetas médicas y, al hacer uso de su derecho a solicitar copia de la Ficha Clínica de sus atenciones en salud ésta será integra y absolutamente legible lo que facilitará su estudio y comprensión por otro profesional de la salud o, para ejercer acciones judiciales por negligencias cometidas en su contra por determinado prestador de salud.

 

¿Quién es el dueño de la Ficha Clínica?

Para dar respuesta a esta interrogante, primero abordaremos la legislación que resulta pertinente aplicar a la interrogante, al respecto, lo primero que debemos aclarar es que no existe norma expresa que establezca que la propiedad de la Ficha Clínica pertenezca al Prestador de Salud o al Paciente”, atendido lo anterior, sólo queda realizar una interpretación de las normas que regulan la historia clínica del paciente y la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por propiedad según el artículo 582 del Código Civil entendemos lo siguiente “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”, a su vez, la Ficha Clínica desde un aspecto material constituye un bien mueble en los términos del artículo 567 del Código Civil. Por su parte, el inciso 2° del artículo 12 de la Ley 20.584 expresa “Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2° de la Ley 19.268”, así, remitiéndonos al mencionado texto legal debemos entender por dato sensible “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”, de tal manera que con estas normas podemos concluir que el contenido de la Ficha Clínica es considerada dato sensible del paciente o titular de la misma, es decir, será éste quien en definitiva podrá autorizar su reproducción, análisis o publicación a terceros, lo cual, nos da indicios de que la facultad de disponer de la Ficha Clínica corresponde exclusivamente al paciente y no al prestador de salud como erróneamente se pensó durante años, adicionalmente el artículo 13 inciso 3° de la Ley 20.584 permite que la información contenida en la ficha clínica, copia de la misma o parte de ella, sea entregada total o parcialmente, entre otros, “letra a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos. Letra b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario”, contemplando en el resto de los casos entregas de la historia clínica del paciente a los Tribunales de Justicia, Ministerio Público e Instituto de Salud Pública, todos organismo públicos con facultades expresas conferidas en la Ley para acceder a ese información, de la última norma en estudio podemos concluir con cierta certeza que, existe un solo titular de la ficha clínica a quien se le permite disponer de ella a su arbitrio el paciente.               Por su parte, la Jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones de nuestro país, confirmada a su vez por la Excelentísima Corte Suprema ha sido unánime al considerar que la información contenida en la Ficha Clínica es de propiedad del paciente, siendo un actuar ilegal y también arbitrario por parte del prestado negar el acceso o copias de la historia clínica al paciente o establecer procedimientos especiales no contemplados por la Ley para ello, así por ejemplo la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso ha fallado “que analizados los antecedentes que se agregaron a los autos por el actor y también los acompañados por el reclamado de fojas 33 a 41, se puede advertir, en primer término, que el recurrente ha solicitado de manera reiterada el ejercicio de su derecho a obtener copia completa de la ficha clínica correspondiente a los tratamientos médicos aplicados a su hijo Matías Ignacio Sepúlveda Hernández, potestad expresamente establecida en el artículo 13 letra a) de la ley 20.584, y que el recurrido ha rechazado todas esas solicitudes arguyendo motivos formales que, a juicio de esta Corte, carecen de justificación, como por ejemplo, el que la petición se ha ingresado a la Oficina de Partes y no a la Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias del hospital. Esta conducta, además de vulnerar el derecho de propiedad del actor sobre los datos y antecedentes registrados en la tantas veces mencionada ficha clínica, que expresamente reconoce la ley que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, amenaza y perturba el derecho a la integridad física y psíquica del menor afectado porque impide poner tales antecedentes en conocimiento de otros médicos, para resguardar y recuperar su salud de mejor forma. En consecuencia, se estima que el proceder del recurrido es ilegal y arbitrario y que vulnera en la forma indicada las garantías constitucionales que se invocaron, razón por la que se hará lugar a acción por este capítulo[13], en este fallo también se puede apreciar que los Ministros al momento de apreciar los alegaciones de las partes constataron que la negativa a entregar la Ficha Clínica a un paciente puede afectar su garantía constitucional del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, esto es, la integridad física y psíquica de la persona, al impedir que el titular de la Ficha Clínica consulte otros profesionales de la salud con su historial clínica que permita un mejor y más acertado diagnóstico o tratamiento médico, fin último de la normativa en salud de nuestro país, dar protección a los bienes jurídicos de la vida y salud de las personas, estimamos que el fallo recién citado es importante por cuanto aborda no tan sólo la propiedad del contenido de la Ficha Clínica sino que también su finalidad, otro interesante y reciente fallo de la Corte de Apelaciones abordó la situación en la cual, un determinado prestador de salud se negó a entregar copia de la Ficha Clínica al paciente, aduciendo para ello que éste mantenía una deuda con el centro de salud, la Corte decide acoger la acción de protección teniendo para ello, entre otros, el siguiente fundamento “El tener acceso a la ficha clínica tiene estrecha relación con derechos fundamentales como lo es el derecho a la vida, integridad física y psíquica pues la información contenida en la ficha clínica es fundamental para la salud del paciente y para eventuales acciones de salud en su favor en el futuro y además, dada su calidad de titular de dicha ficha clínica, tiene efectivamente derecho a la información del contenido de su ficha clínica y la negativa a la entrega constituye un acto ilegal que vulnera el derecho de propiedad del señor B.S. sobre sus datos, derecho expresamente consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. En síntesis, la negativa por parte de la recurrida de hacer entrega de la ficha clínica por existir una deuda hospitalaria es arbitraria, injustificada e ilegal, lo que constituye una vulneración de derechos fundamentales que debe ser enmendada conforme a derecho acogiendo el presente recurso y ordenando que se proceda a la entrega de la ficha clínica dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo[14].                De todo lo anteriormente expuesto en relación con la interrogante planteada, podemos concluir que el paciente es el dueño de la información contenida en la Ficha Clínica, información que también es considerada como un dato sensible conforme a la Ley, en este sentido se han pronunciado reiteradamente los fallos de los Tribunales Superiores de Justicia de nuestro país los que además, han ido más allá de un simple derecho de propiedad, abordando que, la negativa de los prestadores de hacer entrega de copia de la historia clínica de un paciente afecta la integridad física y psíquica del titular de la ficha, estimamos que tal declaración podría constituir una buena base para fundar una acción de indemnización por posibles perjuicios causados. Ficha Clínica, ¿instrumento público o privado?.

Que, para abordar la interrogante propuesta se hace necesario explicar qué se entienda en nuestra legislación por instrumento público y privado, el primero se encuentra definido en el artículo 1699 del Código Civil, en los siguientes términos “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”, de lo cual concluimos que, para que un instrumento sea considerado como público o auténtico deben reunirse tres requisitos copulativos:

  1. a) Estar autorizado por un funcionario público en su carácter de tal (su fuerza probatoria reside precisamente en la confianza del funcionario cuando actúa en su calidad de ministro de fe).
  2. b) En la «competencia» del funcionario público, que depende de dos elementos: que sea materia de su territorio jurisdiccional, y que esté autorizado por la ley para otorgar el instrumento de que se trate, si el funcionario actúa fuera del ámbito de su competencia se produce la nulidad del acto o contrato que autoriza, cuestión que por resultar otra materia de estudio no abordaré en detalle.
  3. c) Que el instrumento público esté revestido de las «solemnidades legales» correspondientes, que varían según de qué instrumento se trate.

Por su parte, instrumento privado es todo aquel que no es un instrumento público o auténtico, siendo entonces la pregunta concreta ¿es la Ficha Clínica un instrumento público?, al respecto, estimamos que es necesario distinguir respecto si la Ficha Clínica es emitida por un prestador privado o público de salud:

Prestador Privado de Salud:      En este caso resulta claro que la Ficha Clínica no cumple con los requisitos necesarios para ser considerada como Instrumento Público, por cuanto, no ha sido expedida por un funcionario público (al menos no en su calidad de tal) sin que se impongan a su respecto solemnidades legales especiales, por lo anterior, y conforme a lo expresado anteriormente, dado que en este caso la Ficha Clínica no puede ser considerada como un instrumento público nos lleva a la inevitable conclusión de que se trata de un instrumento privado. Ello, sin perjuicio de que estos documentos pueden ser reconocidos como instrumentos públicos conforme a lo establecido en el artículo 346 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, cuando se declare su autenticidad por resolución judicial, siendo a su vez aplicables (en esta situación) la valoración de la Ficha Clínica como instrumento público para los efectos de su validez probatoria.

Prestador Público de Salud:      Es en esta situación que se presentó la discusión doctrinaria no resuelta, nos inclinamos por la postura que las fichas clínicas emitidas por un prestador de salud público son instrumentos auténticos en los términos del artículo 1699 del Código Civil, siempre que sean emitidas bajo ciertas circunstancias, por ejemplo, en el caso de una Ficha Clínica que ha sido suscrita por un Médico Psiquiatra de un Hospital público del País, debidamente contratado para los efectos de nuestro ejemplo como funcionario de planta de la administración pública sujeto a obligaciones en su calidad de tal, entendemos que la Ficha Clínica ha sido emanada de un funcionario público, bajo las solemnidades formuladas en la Ley respectiva (y su reglamentos respectivos) y dentro del ámbito de su competencia entiendo en este último punto que ha sido contratado para prestar atenciones de salud a los beneficiarios de la salud pública del Estado obrando al momento de emitir la historia clínica dentro del ámbito de su competencia.

Sin embargo, a la fecha la discusión ha sido abandonada por la doctrina y también por la jurisprudencia, en cuanto no se ha planteado una situación en que sea indispensable determinar la naturaleza jurídica de la Ficha Clínica cuando emana de un prestador público de salud.

CONCLUSIÓN.

A lo largo del desarrollo del presente trabajo de investigación lo primero que se puede concluir es que existen aún muchos aspectos que se deben aclarar, sea por medio de las facultades interpretativas del legislador nacional o por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, tales como la naturaleza jurídica de la Ficha Clínica, su valor probatorio en juicio, el contenido exacto y concreto que debe contener la historia clínica del paciente, entre otros señalados en el presente trabajo. Asimismo, existe una importante falencia al momento de hablar de fiscalización del cumplimiento de la normativa contenida en la Ley 20.584 y el Decreto 41/2012 del Ministerio de Salud en lo que se refiere a la Ficha Clínica, prueba evidente de ello es que la fiscalización del cumplimiento de la normativa antes señalada fue entregada a una Superintendencia de Salud que no cuenta con el personal especializado necesario para ejercer su función fiscalizadora en este aspecto, consecuencia clara de ello es que los pacientes suelen recurrir ante el mismo prestador a ejercer los derechos contemplados en la Ley e inclusive antes las Cortes de Apelaciones de su respectivo territorio jurisdiccional por medio de acciones de protección que según vimos en la Jurisprudencia comentada dan efectiva protección a los derechos de los pacientes, a pesar de existir un procedimiento administrativo contemplado en la Ley para tal efecto, lo anterior, debido al simple desconocimiento del hecho que, es esta Superintendencia de Salud la encargada de la fiscalización de todas las obligaciones contempladas en la Ley 20.584 y el Decreto 41/2012 del Ministerio de Salud, entre ellas en todo lo relativo a la Ficha Clínica.

Asimismo, estimamos que se logró abordar con bastante claridad diversos aspectos de la Ficha Clínica, especialmente los fundamentos más elementales de carácter históricos en lo que se inspira la legislación en materia de salud y, específicamente en lo que respecta a Ficha Clínica muchas veces desconocido al estudiar la Ley y su reglamento, inclusive en el propio mensaje presidencial de la Ley 20.584 sólo se encuentra una breve referencia a los importantes antecedentes históricos que permitieron comenzar a hablar de “derecho de los pacientes en sus atenciones de salud”.

Por último, me permito reiterar por su importancia práctica en el día a día que la Ficha Clínica no sólo es un instrumento de mero registro obligatorio, sino que es un instrumento cuya utilidad real va desde permitir un diagnóstico médico certero hasta salvar una vida, tal como correctamente lo han apreciado fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago y Valparaíso, en cuanto han razonado que los prestador han negar la entrega de la Ficha Clínica a un paciente, no sólo vulneran su garantía constitucional del derecho a la propiedad del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, sino que también su garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, esto es, la vida y la integridad física y psíquica de la persona.

[1] Medina J.T., Historia de la Real Universidad de San Felipe de Santiago de Chile, primera edición, Santiago de Chile, Sociedad Imprenta y Literatura Universo, 1928

[2] Lavados C., ASPECTOS BIOÉTICOS DE LA HISTORIA CLÍNICA [online]. Sitio web de Progresa Capacitación [con acceso el 01 de Noviembre de 2018).

[3] Collazo E.,La historia clínica en los procesos quirúrgicos. Aspectos bioéticos y fundamentos deontológicos. Cir  Esp. 2008;

[4] Informe H. Diputado Marco Antonio Núñez Lozano, en Primer Informe de la Comisión de Salud respecto de la Ley 20.584, de fecha 20 de julio de 2007.

[5] Mensaje Presidencial de la Ley 20.584, de doña Michelle Bachelet Jeria, Presidenta de la República y María Soledad Barría Iroume, Ministra de Salud, 26 de Julio de 2016.

[6] Hernán Corral Talciani, Universidad de Los Andes, año 2014, Derechos y Deberes de los Pacientes. Estudios y textos legales y reglamentarios. Ficha Clínica, uso de protocolos de seguridad y calidad, y consentimiento informado, problemas de responsabilidad civil, Jorge Wahl Silva, página 16-21

[7] Gabriel Muñoz, Revista Chilena de Salud Pública, año 2017, La Ficha Clínica y la Protección de Datos de Salud en Chile: Jurisprudencia, página 59.

[8] Idea extraída de la lectura del mensaje Mensaje Presidencial de fecha 26/07/2006, Sesión 58, Legislatura 358 Hon. Cámara de Diputados.Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 20.584: página 3.

[9] Mensaje Presidencial 26/07/2006 Sesión 58, Legislatura 358 Hon. Cámara de Diputados.Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 20.584: página 3.

[10] Bachelet Jeria Michelle y Barria Iroume María,  Proyecto de Ley sobre Derechos y Deberes que las personas tienen en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, Primera Presentación, Valparaíso-Chile, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile,   Julio 26 de 2006, páginas 3 y 7.

[11] Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética de la Universidad de Chile, El Código de Núremberg, Santiago de Chile: http://www.uchile.cl/portal/investigacion/centro-interdisciplinario-de-estudios-enbioetica/documentos/76028/el-codigo-de-nuremberg , con acceso el 07/10/2018

[12] Oraá Jaime y Gómez Isa Felipe, La Declaración Universal de los Derechos Humanos, un breve comentario en su 50 aniversario, Primera Edición, Universidad de Deusto, Bilbao,  año 1997, ISBN:978-84-9830-636-1.-

[13] Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia definitiva pronunciada con fecha 2 de marzo de 2018, en causa ROL: PROTECCIÓN-930-2018, redactada por el Abogado Integrante Señor Eduardo Morales Espinoza.

[14] Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia definitiva pronunciada con fecha 27 de agosto de 2018, en causa ROL: PROTECCIÓN-56593/2018, en sala integrada por los Ministros Leopoldo Llanos Sagrista, Juan Antonio Poblete Mendez y Abogada Integrante Paola Herrera Fuenzalida.

¿Cómo evitar denuncias por Negligencia Médica?. Ficha Clínica Electrónica HistoMed, es la mejor forma de evitar denuncias por Negligencia Médica.

Publicado en Ficha Clínica y/o Negligencia Médica.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *